A razão pública de Rawls no processo decisório judicial

“Minha função, como cientista social e filósofo é atravessar a selva que descreve a realidade tal como a percebemos e impor uma ordem conceitual. Esse esforço tem dois propósitos: fornecer um melhor entendimento do que observamos e lançar as bases para a melhora. Assim, na minha concepção, a produtividade social da análise abstrata é muito alta.”

(John Buchanan)[i]

1. INTRODUÇÃO

Os elementos de convicção de uma decisão judicial possuem limites. É importante, portanto, delimitá-los, estabelecer suas fronteiras. A sociedade possui inúmeros valores, de inúmeras fontes: ideologias políticas, doutrinas religiosas, padrões éticos, filosofias tradicionais ou holísticas, etc.. Elas possuem um traço em comum: estabelecer normas de conduta, regras, ser uma fonte da qual os nossos conceitos de certo e errado bebem quotidianamente.

Um magistrado é um cidadão integrado em nossa sociedade. Ele possui suas ideologias e suas convicções, sua religião ou seu ateísmo, enfim, uma série de valores que formam o seu caráter e que lhe foram passados por anos de experiências em sociedade e em seus ambientes familiares. Sendo assim, é preciso esclarecer até que ponto pode um juiz de direito, em sua decisão, se deixar influenciar por tais convicções pessoais. Pois elas ali estão, não sendo possível ignorá-las, pois isso seria ignorar a si mesmo.

Na maioria dos casos a simples aplicação da norma é uma solução simples e válida, de tal forma que a questão apresentada nos parágrafos acima não seria um problema. Mas, sendo o problema apresentado ao magistrado controverso, não havendo jurisprudência que tenha tratado de similares pretensões resistidas, sendo a lei pouco clara na regulamentação da questão, toda a experiência social do magistrado é colocada à prova. E assim sendo, parâmetros são necessários para que se possa estabelecer o que o magistrado pode usar ao decidir por equidade, por exemplo.

2. O CONCEITO DE RAZÃO PÚBLICA

Voltemos, portanto, à questão: como devem os juízes julgarem os casos controversos? Um positivista diria que fazendo uma nova norma, já um não-positivista diria que uma decisão nova é necessária[ii]. De qualquer forma, caberia a indagação se nesse processo o juiz pode apelar a seus sentimentos morais, às suas convicções religiosas ou políticas, às possíveis consequências econômicas de sua decisão (redução da inflação, alta ou baixa do dólar)?[iii] Rawls pretendeu solucionar esse problema ao apresentar o conceito de razão pública. Segundo Dworkin:

But Rawls developed a doctrine, which he called the doctrine of public reason, about the arguments public officials may properly use to justify their decisions, and he said emphatically that the doctrine of public reason applies with particular stringency to judges.[iv]

A aplicação da razão pública, em Rawls, é um aspecto que garante aos juízes decisões imparciais, pois eles passam a basear suas decisões em valores políticos da sociedade, e não em valores morais ou filosóficos próprios.[v] Ela é aplicável em todas as discussões realizadas em qualquer local político e público (chamados, por Rawls, de “fóruns políticos públicos”), inclusive no Poder Judiciário. Segundo o próprio Rawls:

It is imperative to realize that the idea of public reason does not apply to all political discussions of fundamental questions, but only to discussions of those questions in what I refer to as the public political forum. This forum may be divided in three parts: the discourse of judges in their decisions, and specially of the judges of a supreme court; the discourse of government officials, specially chief executives and legislators; and finally the discourse of candidates for public office and their campaign managers […].[vi] (grifo meu)

A razão pública aplicada aos juízes, entretanto, é a mais importante, conforme já foi dito aqui e segundo o próprio Rawls[vii], e é sobre ela que cabe estudo mais atento. Desconsideraremos, portanto, a sua aplicação a funcionários públicos do Poder Executivo e Legislativo, entre outros. A aplicação desse conceito à atuação da magistratura manifesta-se como uma necessidade, pois confere maior legitimidade às decisões judicias[viii] e é uma necessidade da democracia deliberativa[ix], ainda mais levando-se em consideração o princípio da igualdade[x] – atitude também chamada por Rawls de reciprocidade[xi] - o qual traz a obrigatoriedade de se explicar de modo que o outro, visto como igual, compreenda as razões apresentadas. Nada mais resta senão concluir que a razão pública é a própria mantenedora da paz social em uma democracia:

“Harmony and concord depend on the vitality of the public political culture and on citizen's being devoted to and realizing the ideal of public reason.”[xii]

O magistrado, ao fundamentar uma sentença, deve se concentrar na razão pública, evitando o que Rawls chama de doutrinas liberais abrangentes. Essas últimas são exemplificadas pelas doutrinas religiosas, morais e filosóficas, as quais, apesar de conflitantes entre si, são típicas do pluralismo razoável presente em toda democracia.[xiii] Concorda, inclusive, Dworkin:

The doctrine [of public reason], therefore, requires judges searching for a justification of the law's structure to avoid controversial religious, moral or philosophical doctrines.”[xiv]

Eliminadas as doutrinas abrangentes razoáveis, resta averiguar qual o conteúdo a ser usado pela razão pública. Esse conteúdo é assim definido por Rawls:

Thus, the content of public reason is given by a family of political conceptions of justice, and not by a single one […]. Three main features characterize these conceptions:

· First, a list of certain basic rights, liberties, and opportunities (such as those familiar from constitutional regimes);

· Second, an assignment of special priority to those rights, liberties and opportunities, specially with respect to the claims of the general good and perfectionist values; and

· Third, measures ensuring for all citizens adequate all-purpose means to make effective use of their freedoms.”[xv]

Esses requisitos tem uma definição similar aos dois princípios da Justiça enunciados por Rawls em sua primeira obra[xvi]. Isolados, portanto, não se enquadram na razão pública, pois não necessariamente há um consenso político e social sobre eles, ou seja, são apenas uma espécie de doutrina abrangente razoável:

A Theory of Justice hopes to present the structural features of such a theory so as to make it the best approximation to our considered judgments of justice and hence to make it the best appropriate moral basis for a democratic society. Furthermore, justice as fairness is presented there as a comprehensive liberal doctrine (although the term “comprehensive doctrine” is not used in the book) in which all the members of well ordered society affirm the same doctrine. This kind of well ordered society contradicts the fact of reasonable pluralism and hence political liberalism regards that society as impossible.”[xvii] (grifo meu)

Não sendo possível que todos possuam a mesma ideologia e a mesma carga de valores em uma sociedade verdadeiramente democrática, o juiz deve se basear em um consenso social mínimo quando for necessário, por exemplo, decidir por equidade. Além dos conceitos básicos anteriormente citados por Rawls (estrutura democrática de uma sociedade livre e igual), há outros critérios que nos ajudam a definir o conceito de uma concepção política de justiça. Segundo o mencionado filósofo, são eles:

· “First, their principles apply to basic political and social institutions (the basic structure of a society);

· Second, they can be presented independently from comprehensive doctrines of any kind (although they may, of course, be supported by a reasonable overlapping consensus of such doctrines); and

· Finally, they can be worked out from fundamentals ideas seen as implicit in the public political culture of a constitutional regime, such as the conceptions of citizens as free and equal persons, and of society as a fair system of cooperation.”[xviii]

Sendo assim, qualquer princípio que esteja presente em mais de uma concepção ideológica que seja aceita por uma maioria da sociedade pode ser enquadrado no conceito de razão pública aqui analisado.

3. APLICAÇÃO PRÁTICA DO CONCEITO ANALISADO

O estudo da razão pública, com o esclarecimento de sua definição e aplicação no processo decisório judicial é de extrema importância, pois com ele define-se de que forma o juiz pode fundamentar suas decisões, mantendo a imparcialidade necessária para melhor alcançar a Justiça. A doutrina de Rawls causou grande influência no Judiciário estadunidense[xix], mas não só. Várias decisões são encontradas em que Rawls é citado também no Brasil. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em uma breve procura “online”, foram dados pelo sistema como resultado 157 acórdãos citando a Teoria da Justiça de Rawls como um dos fundamentos de suas decisões. Eis alguns: Apelação nº 9215319-95.2005.8.26.0000 (princípio da diferença citado ao julgar-se IPTU progressivo), Apelação nº 0000863-24.2010.8.26.0157 (princípio da diferença em Mandado de Segurança discutindo-se o fornecimento de medicamentos não padronizados pelos SUS), entre outros.

A importância da distinção entre doutrina abrangente razoável e razão pública fica nitidamente clara ao se analisar um voto do Min. Luis Fux no período em que esteve no STJ. Eis um trecho:

29. Salvante o aspecto estritamente jurídico, a ciência do direito, na atualidade, convive com dois ramos destacados e que se sobressaem, a saber: a justiça econômica e a economia normativa, no dizer do John Rawls na sua célebre Teoria da Justiça.

29.1. Essa novel feição jurídica impõe que na solução das questões judiciais sejam considerados os dados econômicos das premissas e do resultado das decisões, porquanto pertencem ao campo da "justiça corretiva", diversa da "justiça distributiva" a que se referia Aristóteles.

(Eresp 705254 – PR, Min, Luiz Fux, Embargante Andrade e Martins LTDA, Embargado: Fazenda Nacional)[xx]

Lendo-se o trecho acima, de forma isolada, não se percebe, mas o Ministro julgava uma pedido de restituição de Créditos de IPI. Sendo o princípio da diferença de Rawls, na própria visão de seu autor, uma doutrina abrangente razoável, pelo demonstrado acima, fica claro que não caberia seu uso como fundamentação em uma sentença a não ser que se trate de um consenso político e social que acabe por adentrar o conceito de razão pública (felizmente Rawls nunca foi o único argumento nessas decisões). Nenhum dos juízes acima, entretanto, argumentou no sentido do porquê esses princípios de Rawls seriam uma unanimidade no fórum político público nacional, para poder usá-los como fundamentação (exemplos de filósofos muito mais polêmicos, como Karl Marx, também podem ser encontrados em acórdãos do TJSP[xxi]), o que certamente revela a necessidade de um estudo aprofundado do conceito de razão pública no próprio Rawls, da diferenciação das doutrinas abrangentes e do porquê da sua aplicação no processo decisório judicial. Conceitos esses que também se revelam importantes por resvalar em temas como a imparcialidade do Judiciário, a legitimidade de suas decisões em uma democracia deliberativa como a nossa e a importância de sua fundamentação adequada dentro desse ambiente institucional.

4. A MUDANÇA NECESSÁRIA

Há o hábito, no ambiente do judiciário nacional, em se citar teóricos da filosofia jurídica e política, quiçá apenas com vistas a mostrar erudição, sem, entretanto, notar, muitas vezes, que tais atitudes podem ferir a própria imparcialidade do Judiciário, ao tratar de concepções por vezes não unânimes em um ambiente institucional democrático. A concepção de razão pública em Rawls revela uma maior preocupação com as decisões desses membros, os quais, apesar de não eleitos, devem se preocupar em decidir de forma que suas razões se revelem legítimas dentro de uma democracia deliberativa.

Não é difícil imaginar a repercussão social de um caso, especialmente se controverso, quando um juiz decide mencionando ideologias, principalmente se polêmicas. Sendo a função do judiciário a pacificação social, a sentença deve ser fundamentada de tal forma que não possa ser contestada pela parte condenada a cumpri-la, para que a lendo, entenda seus motivos, e cumpra-a de boa vontade. No atual momento de polarização partidária, imaginemos um juiz condenado um membro do PSDB citando algum documento da Fundação Perseu Abramo[xxii], ou, invertendo o exemplo, condena um membro do partido dos trabalhadores citando algum livro do Fernando Henrique Cardoso. A sentença não cumpriria o objetivo de estar acima dessas polêmicas, pois não teria usado argumentos presentes na “razão pública” tal como definida por Rawls.

Afinal, como disse o próprio:

“The politician, we say, looks to the next election, the statesman to the next generation, and philosophy to the indefinite future.”[xxiii]

5. REFERÊNCIAS

DWORKIN, Ronald. Rawls and the law. Fordham Law Review. Nova York, v. 72, n.5, p. 1387-1405, Abril 2004.

BUCHANAN, James M.. Freedom in Constitucional Contract: Perspectives of a Political Economist. College Station: Texas University, 1977.

RAWLS, John. Collected Papers. FREEMAN, Samuel (ed.). Cambridge: Harvard University, 1999.

_______. O Direito dos Povos – seguido de a ideia de razão pública revista. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

_______. Political Liberalism. 3ª ed. Nova York: Columbia, 2005.

_______. Uma Teoria da Justiça. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

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Notas de Rodapé

[i] BUCHANAN, 1977, p. 3.

[ii] Cf. R. DWORKIN, 2004, p. 1388.

[iii] Cf. Ibidem, p.1388.

[iv] Ibidem, p.1388. Tradução: “Mas Rawls desenvolveu uma doutrina, a qual ele chamou de doutrina da Razão Pública, sobre os argumentos que autoridades públicas podem usar para justificar sua decisão, e disse enfaticamente que a doutrina da razão pública aplica-se de forma incisiva aos juízes”.

[v] Cf. Ibi-dem, p. 1397.

[vi] J. RAWLS, 2005, p. 442-443. A seguir, tradução presente na edição brasileira da obra (J. RAWLS, 2004. p. 176): “É importante perceber que a ideia de razão pública não se aplica a todas as discussões políticas de questões fundamentais, mas apenas às discussões das questões naquilo que me refiro como fórum político público. O discurso dos juízes nas suas discussões, e especialmente dos juízes de um tribunal supremo; o discurso dos funcionários de governo, especialmente executivos e legisladores principais, e finalmente o discurso de candidatos a cargo público e de seus chefes de campanha […].”

[vii] Cf. Ibidem. p.443.

[viii] Cf. Ibidem. p. 443.

[ix] Cf. Ibidem p. 448.

[x] Cf. Ibidem. p. 448, nota de rodapé nº 21.

[xi] Cf. Ibidem. 450.

[xii] Ibidem. p. 485. Tradução presente na edição brasileira dessa obra (J. Rawls, 2004, p. 228-229): Antes, a harmonia e a concórdia dependem da vitalidade da cultura política pública e de os cidadãos serem devotados e realizarem o ideal da razão pública.”

[xiii] Cf. Ibidem, p. 441.

[xiv] R. DWORKIN, 2004, p. 1397. Tradução: “A doutrina (da razão pública), portanto, requer que o juiz procure uma justificação de sua posição na estrutura da lei para evitar doutrinas religiosas, morais ou filosóficas controversas.”

[xv] J. RAWLS, 2005, p. 450. Tradução da edição brasileira dessa obra, (J. Rawls, 2004, p. 185-186): “Assim, o conteúdo da razão pública é dado por uma família de concepções políticas de justiça, não por uma única. […] Três características principais modelam essas concepções: primeiro, uma lista de certos direitos e liberdades e oportunidades básicas (tais como as conhecidas de regimes constitucionais); segundo, uma atribuição de prioridade especial a esses direitos, liberdades e oportunidades, especialmente no que diz respeito às reivindicações do bem geral e dos valores perfeccionistas; e terceiro, medidas assegurando a todos os cidadãos os meios adequados a quaisquer propósitos para que façam uso eficaz de suas liberdades.”

[xvi] Cf. J. RAWLS, 2008. p. 311 e 376.

[xvii] J. RAWLS, 2005, p. 489. Tradução da edição brasileira dessa obra, (J. Rawls, 2004, p. 234): “Uma teoria da justiça tem esperança de apresentar as características estruturais de tal teoria, a fim de fazer dela a melhor aproximação dos nossos julgamentos considerados de justiça e, portanto, dar a base moral mais adequada para uma sociedade democrática. Além disso, a justiça como equidade é apresentada ali como uma doutrina liberal abrangente (embora o termo “doutrina abrangente” não seja usado no livro), afirmada por todos os membros da sociedade bem ordenada. Esse tipo de sociedade bem ordenada contradiz o fato do pluralismo razoável e, portanto, o Liberalismo político considera essa sociedade como impossível.”

[xviii] Ibidem. p. 453. Tradução da edição brasileira dessa obra, (J. Rawls, 2004, p. 188-189): primeiro, os seus princípios aplicam-se às instituições políticas e sociais básicas (a estrutura básica da sociedade); segundo, elas podem ser apresentadas independentemente das doutrinas abrangentes de qualquer tipo (embora possam ser, naturalmente, sustentadas por um consenso de sobreposição razoável de tais doutrinas); e finalmente, podem ser elaboradas a partir de ideias fundamentais, vistas como implícitas na cultura política pública de regime constitucional, tais como as concepções de cidadãos como pessoas iguais e livres, e da sociedade como um sistema justo de cooperação.”

[xix] Cf. R. Dworkin, 2004, p. 1397. Nessa passagem, à nota 14, Dworkin traz uma lista exemplificativa de casos das cortes americanas em que Rawls é citado.

[xx] O mesmo Ministro, em 6 outros acórdãos referentes ao tema do crédito de IPI, cita John Rawls de maneira idêntica: RESP 541239, AgRg no Resp 696442, Eresp 675201, Resp 541239 . O Ministro José Delgado também faz idêntica citação em AgRg no Ag 886162.

[xxi] Cf. Apelação nº 0022392-27.2006.8.26.0000, em que um trecho de O capital é citado como uma das fundamentações em acórdão que analisava justificativa de indenização em contrato de prestação de serviços. Com a pesquisa do termo “Karl Marx” foram dados pelo sistema como resultado também outros 28 acórdãos no total dentro do TJSP.

[xxii] Braço intelectual do Partido dos Trabalhadores.

[xxiii] J. Rawls, 1999. p. 447. Tradução: “O político, dizemos, visa a próxima eleição, o estadista, a próxima geração e o filósofo, o futuro indefinido.”

Palavras-chave: Filosofia do Direito, Rawls, Neocontratualismo